jueves, 21 de junio de 2012

Reporte/Disparador: Conferencia Malem Seña UNC-DEEP


verde que te quiero verde - Embalse 2012
Nos llega este muy buen reporte del gran Cristián Fatauros sobre la Conferencia del Prof. Malem Seña organizada por el DEEP y la Secretaría de Posgrado de la UNC. Gracias CF, saludos a nuestra familia de amigxs por allá y nos vemos en los comentarios.

Conferencia del Prof. Dr. Jorge Malem Seña (UPF, Barcelona) sobre “Ética Judicial: ¿Tienen los jueces libertad de expresión?” 

El profesor Jorge Malem sostiene la firma convicción de que los jueces no tienen derecho a la libertad de expresión. Los jueces deben cumplir la tarea que su cargo les exige, esto es, aplicar el derecho. Fundar sus sentencias en el derecho es su obligación y deber. Más allá de esto, cualquier expresión de sus convicciones políticas, morales, religiosas o culturales excede la función que voluntariamente han decidido realizar. “Los cargos conllevan cargas y pocos cargos tienen tantas cargas como el de juez” afirma Malem.

El juez M por la mañana se levanta, mientras desayuna responde una entrevista telefónica a un periodista en la radio, después de cortar el teléfono se le ocurre que sería mejor convocar a una rueda de prensa. Luego va a su despacho, firma algunas sentencias, se interioriza de ciertos casos y expresa sus opiniones políticas en una rueda de prensa. Después de comer, da clases en una universidad pública, como lo hace desde hace más de 20 años. Su vocación docente es anterior a su designación como juez. A la noche participa de una conferencia y diserta sobre la constitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Cena con amigos abogados y jueces y discute con ellos sobre las últimas medidas económicas del gobierno nacional. ¿Cuál de estas actividades debería ser evitada por los jueces según la concepción de la judicatura que defiende Malem? ¿Juzgaría incorrecto que el juez responda una entrevista? ¿Qué convoque a una rueda de prensa? ¿Diría que el juez no debería exponer sus ideas políticas en público pero dejarlas para su círculo de amigos íntimos?

Las razones para restringir la libertad de expresión de los jueces. Según Malem existen diferentes tipos de razones que justifican exigencias éticas sobre la conducta de los jueces. Por un lado podemos tener razones enfocadas en la independencia. Estas razones prohíben conductas “indecorosas”, pero que podríamos compartir. Tiene sentido prohibir a los jueces conductas que podrían colocarlos en una situación de vulnerabilidad. En estas situaciones se verían especialmente expuestos a aprietes y extorsiones. Piensen en un juez que concurre a un Spa en donde recibe servicios sexuales. El dueño podría filmarlo y luego extorsionarlo. Uno podría argüir que quizás el remedio no sea totalmente efectivo. Los jueces no van a dejar de concurrir a lugares en los que puedan colocarse en una situación de vulnerabilidad tal que puedan sufrir un déficit de independencia. Esto es contingente. Dependerá de la sociedad en cuestión y que tan celosa sea de la vida privada de las personas.

Por otro lado tenemos razones enfocadas en la imparcialidad. Estos razones justifican prohibir una conducta que revele parcialidad y ponga en duda la dignidad de la judicatura. O de manera más general, la dignidad de las instituciones. Si un juez adelanta su opinión sobre un caso que podría llegar a decidir en algún momento, ya no sería imparcial, afirma Malem. Podría ser recusado por tener un interés en el juicio o por tener prejuicios que afectarán su decisión. Imagine que un juez se pronuncia en contra del derecho de los testigos de Jehová a no recibir transfusiones. O imagine que el juez declara que según su interpretación de la constitución, el art. 19 permite el aborto hasta el 3 mes de embarazo, en cualquier caso. ¿Diríamos que el juez podría ir en contra de lo piensa es correcto, dejar de lado sus convicciones políticas y fallar de acuerdo a como el derecho ordena? Malem sostiene que no.

El ideal normativo ¿Cuál es el ideal del profesor Malem? Un sistema que elimine cualquier capacidad de los jueces de poder transmitir y expresar sus opiniones políticas. Esta concepción del juez presupone ciertas cosas. En primer lugar, que los jueces sólo aplican (y no crean) derecho. En segundo lugar que el derecho está detallado y configurado de manera tal que no es necesario debatir sobre su interpretación. O en todo caso que no es necesaria una interpretación moral o política del derecho. Supone lo que Waldron desea, a lo que aspira un positivista normativo. Que el derecho, resultado de un Parlamento en el que se discute y se debate sobre las cuestiones políticas y sociales más fundamentales, no exige ni permite que los jueces, ni los tribunales, órganos que no son elegidos democráticamente, realicen interpretaciones de moralidad política sobre los términos en que la legislación se formula.

No significa que la realidad sea como debería ser. Tampoco que deba ser como Malem la imagina. Pero si queremos debatir sobre reformas institucionales, sobre cómo deberíamos diseñar las instituciones jurídicas y judiciales, nos debemos una discusión sobre el rol de los jueces en nuestra sociedad. Una vez que el ideal esté claro, podemos discutir sobre los mecanismos para implementarlo. O para proponer otro ideal normativo si la realidad nos indica otro plan mejor.

(Gracias!!!) Cristián Fatauros (UNC- CONICET)

Dos preguntas disparadoras sobre el tema en general:
1- ¿No es demasiado exigente postular un modelo de Juez que sea invulnerable? ¿Qué es ser vulnerable? Ya tener una familia y ciertas pretensiones de vivir con ella una vida normal lo hace vulnerable en varios aspectos centrales del ejercicio de la magistratura (por ejemplo, juez penal/investigando delitos complejos). Parece que no tenemos que irnos al ejemplo del spa o al ejemplo del Juez que firma resoluciones desde el sauna (cuyo dueño podría ser el propio juez, etc, etc).

2- Me pregunto: ¿Es posible, factible, "el sueño" de los positivistas normativos de un derecho detallado y configurado para evitar la interpretación moral? Como buen wittgensteniano, por acá afirmamos el principio de la inevitabilidad de la interpretación. No se puede evitar interpretar! Pero somos polémicos por naturaleza (o por elección) ;-D

En fin, dos puntos nada más. Chasgracias!! por el excelente reporte y por inspirar las preguntas! Sin dudas debe haber estado más que interesante la discusión sobre todo con criollitos y mate, y posterior  cena fernetera y wine seminar. Salú!

10 comentarios:

  1. Por un lado, la vulnerabilidad es una característica no necesariamente negativa, también tiene que ver con una finitud y una condición natural del ser humano que puede hacerle apreciar más ciertas cosas...
    y coincido sobre la interpretación, la cual no sólo puede ser moral, sino también lingÜística, epocal, contextual, etc. Si el juez no interpretara, si el juez no opinara, de nada serviría. El lenguaje es un puente inconcluso hacia las cosas, alguien tiene que terminar la tarea de albañilería.
    (y somos polémicos por elección)

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  2. Grande Juanita! Además, está el hecho de la vulnerabilidad individual, no? O sea, quizás para ser más fuerte, los jueces deban ser colegiados, así toda expresión individual no sería tan problemática en órganos colegiados.

    Qué linda la metáfora del puente inconcluso y la tarea de albañilería. Clap, clap.

    Y sí, me parece que sí, por elección (pero internalizada como naturaleza, quizás es esa la sensación que tiene uno, vio?)
    Salutes y sigamos, Salú!
    L.

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  3. ¡Gracias Lucas por el posteo! Siempre es buenísimo seguir pensando este asunto.

    Sobre los comentarios e inquietudes. 1) Sí puede ser que no esté del todo claro la cuestión de la vulnerabilidad (que por otra parte puede ser muy ambiguo a que estamos queriendo referirnos). Pero no creo que sea exigente pretender jueces que no puedan ser presionados o amenazados. Digo, como objetivo no me parece muy exigente. Ahora tal vez no estemos dispuestos a no permitirles correr ningún riesgo. Es obvio que no existe la garantía de inmunidad total. Primero, porque los jueces son personas, y como tales, tienen su vida, su familia, sus hobbies, sus obsesiones, etc. La cuestión no es que estén aislados del mundo (si los encerras en una habitación, estarán seguros, pero no es eso de lo que estamos hablando).

    Se trata de minimizar razonablemente las situaciones en que podrían exponerse. Esto me parece que varía de acuerdo a la cultura de cada sociedad. Habrá algunas más respetuosas, hay otras en las que la vida privada de los demás es objeto de fascinación. No lo sé.

    El otro día charlando sobre este tema el editor de una revista nos preguntaba: ¿y qué es el decoro? y esa es una muy buena pregunta. Pensando en voz alta... La misma compleja idea que está detras del "honor". Está relacionado con la idea de que los jueces deben desarrollar ciertas virtudes y de ahí la idea de cargas que le impone su condicion de magistrado. En principio habilidades para juzgar y apreciar los hechos y el derecho de manera correcta. Pero además, virtudes como la templanza, la sabiduría, la mesura, el recato, la humildad, son útiles y tal vez exigibles. No creo que las personas sean invulnerables. No creo que debamos convertirlas en invulnerables. Pero creo que podríamos intervenir para proteger la virtud y el honor de los jueces. Digo, es una manera de ayudar a los jueces a ser virtuosos.

    2) Sobre si el sueño del positivista normativo puede ser posible o no. Esto es una cuestión de grados. Si como creo que comparte Juanita, la tesis afirma: la interpretación es imposible de evitar, y a ésta se suma la tesis normativa: por ello, bienvenida la interpretación! yo contra-propongo, la interpretación puede ser imposible de evitar, pero también puede ser minimizada, calificada y ponderada. Mejor sería preguntarnos ¿Sería deseable que los jueces interpreten morales y políticos los términos jurídicos? Si la legislatura es el ámbito propio de la discusión política, y de la deliberación política. Si es donde resolvemos nuestras disputas sobre el camino político a seguir ¿Sería deseable la interpretación política de los jueces?

    Juanita dice que el juez debe opinar, debe decir lo que piensa, debe interpretar. A la manera de un constructor, debe inmiscuirse y finiquitar el diseño de la estructura legislativa. ¿Qué rol tendría entonces la legislatura?

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    1. Gracias Cristián por tomar el guante, che! Y coincido en general sobre todo.

      1) Exacto. Ese era mi punto. Decoro, honor, qué son, justamente pasar también en tantas otras funciones, como la actividad docente que podemos pedir cosas similares y mi idea sería humanizar más a los jueces, darse cuenta que tiene preferencias y demás, además que debería tener más restricciones institucionales para ser menos dependientes de esas conductas individuales y apelar más a colectivos de decisores donde no todo esté concentrado en las virtudes personales sino colectivas.

      Concentrarse en una persona y virtudes personales, me parece que reduce todo demasiado. Terminamos discutiendo los personalismos presidenciales o judiciales.

      2) Entiendo el punto, pero podemos decir que es posible no interpretar moral y políticamente el derecho? Yo dudo que los jueces puedan dejar de hacer eso. Eso sí, creo que pueden dejar de ser la última instancia y que las legislaturas pueden limitar, pero lo hacen en un lenguaje que sigue siendo como el primero, por ende, cuando los jueces interpreten, serán creativos y demás, entonces, es el juego de la buena pipa. Más allá de eso, me parece que entiendo esas pretensiones, pero me parece que están basadas en un malentendido sobre las características del lenguaje y los límites para trabajar con precisión sobre el lenguaje, con el lenguaje y -sobretodo- contra el lenguaje.

      Salutes, gracias!! y sigamos Dr. Fatauros,
      Lucas.

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  4. ¡Gracias Lucas por el posteo! Siempre es buenísimo seguir pensando este asunto.

    Sobre los comentarios e inquietudes. 1) Sí puede ser que no esté del todo claro la cuestión de la vulnerabilidad (que por otra parte puede ser muy ambiguo a que estamos queriendo referirnos). Pero no creo que sea exigente pretender jueces que no puedan ser presionados o amenazados. Digo, como objetivo no me parece muy exigente. Ahora tal vez no estemos dispuestos a no permitirles correr ningún riesgo. Es obvio que no existe la garantía de inmunidad total. Primero, porque los jueces son personas, y como tales, tienen su vida, su familia, sus hobbies, sus obsesiones, etc. La cuestión no es que estén aislados del mundo (si los encerras en una habitación, estarán seguros, pero no es eso de lo que estamos hablando).

    Se trata de minimizar razonablemente las situaciones en que podrían exponerse. Esto me parece que varía de acuerdo a la cultura de cada sociedad. Habrá algunas más respetuosas, hay otras en las que la vida privada de los demás es objeto de fascinación. No lo sé.

    El otro día charlando sobre este tema el editor de una revista nos preguntaba: ¿y qué es el decoro? y esa es una muy buena pregunta. Pensando en voz alta... La misma compleja idea que está detras del "honor". Está relacionado con la idea de que los jueces deben desarrollar ciertas virtudes y de ahí la idea de cargas que le impone su condicion de magistrado. En principio habilidades para juzgar y apreciar los hechos y el derecho de manera correcta. Pero además, virtudes como la templanza, la sabiduría, la mesura, el recato, la humildad, son útiles y tal vez exigibles. No creo que las personas sean invulnerables. No creo que debamos convertirlas en invulnerables. Pero creo que podríamos intervenir para proteger la virtud y el honor de los jueces. Digo, es una manera de ayudar a los jueces a ser virtuosos.

    2) Sobre si el sueño del positivista normativo puede ser posible o no. Esto es una cuestión de grados. Si como creo que comparte Juanita, la tesis afirma: la interpretación es imposible de evitar, y a ésta se suma la tesis normativa: por ello, bienvenida la interpretación! yo contra-propongo, la interpretación puede ser imposible de evitar, pero también puede ser minimizada, calificada y ponderada. Mejor sería preguntarnos ¿Sería deseable que los jueces interpreten morales y políticos los términos jurídicos? Si la legislatura es el ámbito propio de la discusión política, y de la deliberación política. Si es donde resolvemos nuestras disputas sobre el camino político a seguir ¿Sería deseable la interpretación política de los jueces?

    Juanita dice que el juez debe opinar, debe decir lo que piensa, debe interpretar. A la manera de un constructor, debe inmiscuirse y finiquitar el diseño de la estructura legislativa. ¿Qué rol tendría entonces la legislatura?

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  5. Gracias Lucas por el tema. La visión de Malem respecto de la exigencia ética al Juez creo que es un planteo de máxima (lo ideal) pero tiene que ver también desde donde construimos ese ideal: un poder judicial (casi) vacío de ética.
    Por otro lado su visión sobre el juez como "la boca por la que habla la ley" es desconocedora de la humanidad implicada en la tarea de juzgar (oh! vaya!) conductas humanas.
    Coincido con tus observaciones. Gracias por traer el tema y recomiendo el Código de Etica para Latinoamericano -donde anduvo Malem, creo yo- porque resulta muy esclarecedor.
    Fabián Parque Lillo

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  6. Desde ya, desde ya, tenés razón Fabián la discusión es en extremo valiosa, por eso la difundimos y la tomamos. Las preguntas fueron iniciales, puede además haber más importantes.

    Quizás no es que haya un vacío de Ética sino que las prácticas éticas que se realizan están fundamentadas desde una ética instrumental o desde básicamente la misma práctica tradicional e inercial, o sea, no es vacío sino una ética de la inercia y de las prácticas consolidadas, la tradición, basada en el utilitarismo o x teoría. Dependerá del caso.

    Por eso, incluso si definimos y precisamos Códigos, las prácticas son las "constituyentes" de la ética judicial en las vida cotidiana de los actores.

    Gracias por el dato sobre el código de ética. No lo sabía.
    Sigamos Fabián, Salú.
    Lucas.

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  7. Acá el Codigo Modelo para Iberoamerica que te comenté
    http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?folderId=27110&name=DLFE-1306.pdf
    Y no le aflojés al posteo abrazo
    Fabián Parque Lillo

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  8. Chasgracias por el código y no aflojamos Fabián.
    Abrazo fuerte,
    Lucas.

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