miércoles, 4 de abril de 2012

Casos fabricados y amenaza penal: Vallone sobre Fallo F.A.L


No sé si es publicidad o street art - NY 2012
El gran Fernando Vallone me pasa este breve pero interesantísimo artículo -en versión borrado, ideal para discutir- en torno al Fallo FAL sobre abortos no punibles que dictó la Corte Suprema hace un tiempo. Me parece que Fernando tiene un interesante punto para discutir. Por la importancia del fallo y de los derechos en juego, cabe rescatar la decisión -positiva- más allá de sus estrategias argumentativas -quizás criticables-. Nos vemos en los comentarios. 

"Los casos fabricados y la alusión a la amenaza del castigo penal. El barro del oro en un fallo ejemplar del derecho penal mínimo."

Por Fernando Aníbal Vallone. 

Promediando el voto de la mayoría del fallo “F, A. L s/medida autosatisfactiva” de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación resplandece una contradicción que encandila todos los buenos augurios de justicia que hasta ahí proponía. 

La llave del caso: derecho penal mínimo 

El caso, en su doctrina y solución, continúa consagrando la afiliación de la actual conformación del máximo Tribunal hacia una postura cercana a la posición del derecho penal de mínima intervención. 

Pese a la crítica puntual que le voy a adjudicar, cabe dejar en claro que solo una mente confundida o perversa puede considerar un retroceso aquel precedente que anula toda posibilidad de encarcelar a una mujer violada que opta por abortar, y que exhorta a las autoridades a liberar todos los caminos para que aquella víctima ejerza sus derechos con celeridad. 

Ese aspecto del caso no requiere plantear un análisis cargado de minuciosidad filosófica o constitucional, ya que se resuelve con la aplicación de lineamientos clásicos del garantismo penal. O por lo menos permítanme a mi, más fogueado en esa materia, emprender el examen desde ésta sintonía. 

El esquema binario que propone ésta rama del derecho, pena o no pena, cárcel o libertad, debe estar muy presente en la ponderación de los casos penales y no debe ser nublada por un romanticismo teórico. 

Si de la ley penal surge cierta ambigüedad, los principios de legalidad y pro homine exigen que la labor de hermenéutica se resuelva aplicando la respuesta que limite la potestad punitiva del estado. El derecho penal como ultima ratio, axioma guía de cualquier estado constitucional de derecho, gobierna esa posición. 

La casuística de “F, A. L” proponía un trabajo de exégesis sobre las excepciones a la no punibilidad del aborto previstas en el art. 86 del código penal, y el Tribunal, con argumentos ya explayados en sus precedentes (fallos 329:2265, 331:858), adopta la opción interpretativa que reduce los márgenes de punibilidad. 

Esa ratio decidendi sirve para resolver un caso, de cualquier materia penal, en donde se deba analizar hasta donde llega un precepto prohibitivo que contiene una amenaza de pena. Esa madeja de sólidos argumentos, en buena hora captados por la Corte, son los que sirvieron, por ejemplo, para cerrar una discusión de más de una década sobre la interpretación del art. 76 bis. del Código Penal (fallo Acosta).

El buen aporte del fallo 

El gran acierto de la Corte en “F, A. L.” fue pronunciarse en un escenario fáctico que requería de esa definición del máximo Tribunal, para así intentar diluir una plaga de dudas y objeciones, gestadas por temor o recalcitrantísimo, que se reproducían gracias al caldo de cultivo de las supuestas indefiniciones de la norma penal. 

Ese buen gesto se revela cuando se deshace de los formalismos y decide resolver el caso pese a que el drama humano que lo inició ya se había extinguido, advirtiendo, con raigambre más político que jurídico, que este tipo de situaciones necesitaban de su criterio institucional ya que se replicaría en el futuro. 

La Corte demostró sus buenos reflejos y cierta sensibilidad sobre temas sociales candentes, y, conocedor del poder de sus fallos, operó jurídicamente en un punto neurálgico que abría un abanico de posibilidades en contra de los derechos de un sector vulnerable especifico: la mujer violada, generalmente de bajos recursos, que pretende abortar. 

La contradicción 

Pero un pasaje del voto mayoritario provoca un dejo amargo. El fallo pretende dejarle bien en claro a todos los actores que algún día deban intervenir o protagonizar un caso similar –profesionales de la salud, autoridades y víctimas- que no existe objeción legal para que una mujer que manifestó haber sido violada se realice un aborto del embarazo producto del ultraje sufrido. 

Para mayor seguridad la propia Corte se encarga de advertir que los que objeten esa solución, proponiendo trilladas excusas burocráticas ahora estériles, pueden sufrir consecuencias legales. 

Y en plan de advertencias similares es que la mayoría de la Corte desliza un comentario que, vislumbrando tras las fronteras de este importante mojón, parece insinuar un repliegue en las objeciones sobre el uso del derecho penal sobre las mujeres que optan por el aborto. 

La acotación es un cambio brusco en el registro argumental que lo precedía, por lo que resulta valioso intentar interpretar su significado y alcance. 

Luego de precisar, para distraídos u obtusos, que sin prohibición legal la víctima de una violación que pretende interrumpir su embarazo que proviene de aquel delito únicamente debe declarar bajo juramento esta circunstancia para acceder al aborto, se tira por la borda su espíritu penal minimalista aclarando que “…si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud...” (considerando 28, el destacado me pertenece). 

 ¿Qué quiso decir el acuerdo mayoritario? ¿Qué la mujer que pretende abortar y miente en su declaración jurada para beneficiarse con la excepción cometió el delito de falsedad ideológica de documento público? ¿Qué aquella mujer incurrió en el delito de consentir su propio aborto? Esas son las únicas hipótesis delictivas que surgen de la casuística de los “casos fabricados”, que en menor o mayor medida, exhiben un cono de penumbra antiliberal en el razonamiento del fallo. 

Ya sea que se pretenda legitimar una pena de prisión para la mujer que, ahogada en su propia desesperación, incurra en esa falsedad para allanarse el camino, o peor aún, que se intente convalidar la iniciativa penal de la mujer que aborta, el pasaje propone un recorrido que lo lleva nuevamente al circulo vicioso de la punibilidad. 

Desplegar un argumento punitivo que recae en la mujer que aborta que no se encuentra abarcada en las excepciones de la norma, no resulta para nada coherente con el ideario liberal por la que párrafos atrás apuestan a la doctrina de un derecho penal mínimo. Traer a escena una posición legitimante de la prisión para los casos de las mujeres que optaron por esa decisión por otros motivos, llama la atención por lo descontextualizado que se halla con los argumentos que hasta ahí se iban hilvanando, y sobretodo con la llave del caso: el principio de intervención mínima del derecho penal. Nuevamente la propuesta legitimante del derecho penal recae sobre una clase vulnerable: las mujeres que, por razones económicas y sociales, no pueden acceder a una atención médica que les aseguré una definición sigilosa y segura, y son atrapadas por el sistema penal en razón de las deficiencias originadas en los métodos o sistemas alternativos a los que deben recurrir. 

¿Por qué se dijo eso? 

Corresponde dejar bien en claro que la perla negra que crítico, por inoportuna y de mal augurio, de ninguna manera puede utilizarse para hacer derivar del caso un precedente que otorgue un aval a esas opciones punitivas, ya que el párrafo es tan solo una mera aclaración -de la cual se puede inferir un gesto preocupante y contradictorio- pero no tiene la envergadura suficiente como para hacer doctrina sobre una materia que exige un tratamiento minucioso en la trama de un caso controversia. 

Confío en que la desafortunada expresión fue un desliz o un mensaje apaciguante para un sendero que se sabe sinuoso, y no un preludio para desandar el camino que este fallo emprende. Aunque, pensando con optimismo, la torpeza se la pueda interpretar como un guiño de un Tribunal que pretende avanzar con mucha cautela sobre un tema que presenta oposición de la coalición gobernante y otros varios sectores del poder real. 

Las reglas del derecho penal mínimo, además de ser usadas como tamiz de hermenéutica de normas, exigen pensar y diagramar la potestad represiva para focalizarla en conflictos de gravedad. Sin adentrarnos en la profunda discusión constitucional entre las posiciones antagónicas que ofrece el tema del aborto, lo que busco dejar en claro en éste breve apunte de fallo es que no está en el derecho penal la solución al conflicto social de los embarazos no deseados. Evocarlo, en el contexto de éste buen fallo, fue un gran error. Es una herramienta brutal, a la que solo se debe acudir para afrontar acciones de similar cariz, pero que nunca podría intervenir con algún éxito en el delicado drama que recae sobre las mujeres. 

Un pequeño paso adelante es dejar de pensar en el derecho penal como una opción en ésta materia, y en muchas otras, respetando así los postulados de intervención mínima del ius puniendi estatal. Hay argumentos de sobra para objetar cualquier posición que defienda su utilización. 

Y si la Corte cree que hasta aquí puede llegar, celebramos su aporte para desterrar uno de los aspectos más crueles de la realidad que rodea al tema, pero preferiremos que reconozca sus limitaciones y no se pronuncie si puede provocar un retroceso. 

A fin de cuentas tampoco es justo cargar contra la Corte por no arribar a éste tipo de definiciones, ya que es hora de reconocer que en un tema tan crispado de nuestra sociedad debe exigir su tratamiento en el carril natural para la deliberación: el Congreso de la Nación.

4 comentarios:

  1. Hay una cosa que me hace ruido: no veo que sea lo mismo no penar a una persona porque se quiere hacer un aborto en los casos que el CP así lo prevé (y desde ese punto de vista entiendo el argumento penal mínimo). Pero no penarla es distinto que permitirle hacerse el aborto en cualquier clínica y obligar a los médicos a practicarlo. Me explico: no veo que de una cosa se deduzaca necesariamente la otra. Que una cosa no sea delito no implica que el estado (o sea todos) deba proporcionármela.

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  2. Estimadx, Nadie va a obligar a nadie, ni a médicxs ni a las clínicas, hay procesos para evitar eso.

    Y si hay un procedimiento de una mujer, declaración jurada mediante, las autoridades e instituciones médicas DEBEN llevar adelante el tratamiento. Eso es claro en la sentencia, pero también lo era en el Código Penal. La sentencia viene a consolidar una doctrina casi unánime que rechazaba la necesidad de orden judicial.

    La discusión sobre si el Estado debe prestarlo está saldada por el reconocimiento de derechos sociales, reproductivos y de salud en la Constitución y los Derechos Humanos con jerarquía constitucional. El estado debe proporcionárcelo. Es un deber constitucional e internacional.

    Saludos y sigamos,
    Lucas A.

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  3. Lucas, perdón, pero de qué estatuto legal surge que los médicos DEBEN llevar a cabo el tratamiento? Con ese criterio, si despenalizaramos el uso de drogas el estado DEBE proporcionarlas?
    Derechos sociales? reproductivos? Podés ser más específico? En qué estatuto legal está escrito que los médicos DEBEN provocar abortos? estamos hablando de un manual de operaciones del Ministerio de Salud? por esa vía se legitima?
    Y en todo caso, como podés decir en una frase que nadie va a obligar a nadie ? se respeta la libertad de conciencia de los médicos en esos procesos que citás?
    Me parece que ante la alternativa posible y siendo el Código Civil tan claro (vgr. art. 63 y 70, al menos hasta que se lo derogue), la cuestión merece, al menos, ser discutida, sobre todo si el instituto que consagra ese supuesto derecho es una mera derivación de una norma genérica internacional. Si hay algún tratado al que la Rep Arg haya adherido sin reservas que afirme derechamente que una mujer violada puede abortar aceptaría el punto. Ahora, si es una norma interna que interpreta ese tratado, me parece que al menos la cuestión merece debate.
    El fallo puede ser considerado bueno o malo (ver el blog Todo Sobre la Corte para más de una posición), pero no ha tratado el tema de fondo (probablemente porque en este caso no hacía falta): (i) hay persona humana o no en el feto humano ? (ii) si la hay, es preferible el derecho de la madre a abortar o el derecho del no nato a vivir?
    Saludos, excelente el blog y muy buena la música !

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  4. Nicolás, muchas preguntas y muy buenas. Voy a responder algunas. La discusión de los derechos sociales es una de las que más me interesa, y me parece que el Derecho de la Salud que tenemos en la CN y los TDDHH incluiría el realizar un tratamiento como el del aborto no punible. Eso está más allá de toda duda.

    Los médicos tendrían una obligación sujeta a la posibilidad de ser objetores de conciencia. Hay ahí varios trabajos muy buenos sobre ese tema, uno de Marcelo Alegre. Ese trabajo establece formas por las cuales el derecho de realizarse un aborto no punible no esté sujeta a los médicos objetores que tienen una obligación legal de realizar los procedimientos en su función de cuidado propia de su oficio, no? Entonces, hay formas de no forzar a nadie, de una lado ni de otro y reconocer la obligación más importante, realizar el aborto de una mujer violada.

    Hay cuestiones que no se definen en los tratados, aunque en el orden internacional las distintas instancias han afirmado que no hay objeción de los organismos internacionales de Derechos Humanos para que haya aborto legal. La palabra "Concepción" en las distintas convenciones, ha sido interpretado por los mismos organismos, y no impide a los Estados partes establecer abortos legales y no punibles. Entonces, está ya saldado ese debate.

    Sin embargo, considero que hay que debatir profundamente. Falta mucha información y la principal tarea pendiente -junto a la preocupación por los derechos de las mujeres- es la discusión política y legal en el espacio público.
    Saludos, sigamos y gracias, che.
    Lucas.

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